نشریه رای : مطالعات آرای قضایی
سال هشتم شماره 4 (پیاپی 29، زمستان 1398)

نظام حقوقی حاکم بر دعاوی خانواده نظامی است که از قوانین و مقررات و احکام داخلی نشیت می گیرد. در حل و فصل دعاوی مربوط به این امور نیز انتظار می رود که محاکم بر قوانین احوال شخصیه حقوق داخلی تکیه کرده و استنادات را مبتنی بر آن بیان کنند. اما اگر قرار است اشاره ای هم به اسناد بین المللی رخ دهد، باید با در نظر گرفتن قیودی همچون ضرورت و مفید فایده بودن باشد، که البته با توجه به کفایت و غنای قوانین خانواده، اصل و ضرورت استناد به اسناد حقوق بشری در این دعاوی مورد تردید است.

به کارمندان مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری که بازنشسته می شوند به ازای هر سال خدمت یک ماه آخرین حقوق و مزایای مستمر به اضافه مرخصی های ذخیره شده به عنوان پاداش پایان خدمت پرداخت می شود. در خصوص ملاک محاسبه پاداش پایان خدمت، علاوه بر حقوق مبنا و پایه، مطابق ماده 1 قانون پرداخت پاداش پایان خدمت و بخشی از هزینه های ضروری به کارکنان دولت مصوب 1375 اصلاحی 1379، تمامی فوق العاده های پرداختی، از جمله فوق العاده اضافه کار ملاک کسور بازنشستگی و مبنای محاسبه پاداش پایان خدمت قرار گرفته بود که با تصویب قانون مدیریت خدمات کشوری به موجب مواد 106 و 107 قانون مدیریت خدمات کشوری، تنها حقوق و مزایای مستمر، ملاک و مبنای محاسبه پاداش پایان خدمت و کسور بازنشستگی می باشد و مطابق تبصره ماده 76 قانون مدیریت خدمات کشوری، صرفا فوق العاده های موضوع بند 2، 3 و 5 ماده 68 قانون مزبور مستمر محسوب می شوند لذا فوق العاده اضافه کار به موجب ماده 76 قانون مدیریت خدمات کشوری، غیرمستمر تلقی شده و به تبع آن غیرقابل محاسبه در پاداش پایان خدمت است.پس از تصویب ماده 59 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران با وجود ابهام صدر و ذیل ماده مذکور، هییت عمومی دیوان عدالت اداری طی رای شماره 778 الی 838 مورخ 07/11/1392 حکم به محاسبه فوق العاده اضافه کار در پاداش پایان خدمت در زمان اجرای قانون برنامه پنجم توسعه صادر نمود که رای مذکور با مفاد رای شماره 1392 الی 1402 مورخ 10/9/1393 هییت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر عدم نسخ حکم ماده 106 قانون مدیریت خدمات کشوری در زمان حاکمیت قانون برنامه پنجم توسعه، مغایرت دارد. ضمن این که مفهوم مخالف ذیل ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه نیز دلالت بر منع کسر حق بیمه از فوق العاده اضافه کار بعد از اجرایی شدن قانون مدیریت خدمات کشوری دارد و از همه مهم تر این که؛ شورای نگهبان طرح استفساریه ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه را در خصوص لغو حکم ماده 106 قانون مدیریت خدمات کشوری در زمان اجرای قانون برنامه پنجم توسعه، خارج از محدوده صلاحیت تفسیری و قانون گذاری دانسته است که همه دلالت بر عدم امکان کسر حق بیمه از فوق العاده اضافه کاری در طول اجرای قانون برنامه پنجم توسعه دارد.

حق حبس، امتیازی حقوقی است در دست مردمان که با آن می توانند ایفای حق دیگری را در گرو استیفای حق خود قرار دهند. این ضمانت اجرای خصوصی در عقد نکاح چهره خاص و پر اهمیتی یافته است. ماده 1085 قانون مدنی، به حق امتناع زوجه از تمکین در برابر استیفای مهر تصریح نموده است تا تردیدی در وجود این ابزار قدرتمند برای زنان پدید نیاید. از طرفی به موجب ماده 377 قانون مدنی، موجل بودن تعهد یکی از طرفین موجب زوال حق حبس می شود. بنابر این اگر مهر، موجل باشد، حق امتناع زوجه پدید نمی آید و بر عکس، چنانچه حال باشد، مانعی از این جهت برای حق امتناع زوجه وجود ندارد. حال اگر پرداخت مهر -چنانچه در نکاحنامه ها توسط زوجین توافق می شود- منوط و هنگام استطاعت زوج باشد، آیا حق امتناع زوجه از تمکین، از بین رفته یا موجود است؟ مقاله حاضر به بررسی این موضوع می پردازد.

پرونده موسوم به بورسیه های وزارت علوم در مورد اختصاص سهمیه هییت علمی، یکی از پرونده های مهمی است که در چند ماه اخیر بحث آن به شدت رونق یافته و در محافل حقوقی در خصوص آن نظرات مختلفی بیان شده است. در این میان تعداد 300 نفر در زمان دولت دهم به عنوان بورسیه در مقطع دکتری پذیرفته شدند؛ اما شرایطی مانند مدرک زبان، شرکت در امتحان دکتری را دارا نیستند. نظرات مطرح شده در دو طیف متفاوت قرار دارند. شورای عالی انقلاب فرهنگی معتقد است که مصوبات این شورا رعایت نگردیده است. عده ای قایل به صلاحیت دیوان عدالت اداری در این مورد هستند و صلاحیت عام دیوان را می پذیرند. در مقابل، گروهی دیگر مخالف صلاحیت دیوان در ورود به پرونده بورسیه ها هستند. در هر صورت در این تحقیق، به تحلیل دیدگاه های هر دو طرف می پردازیم و درنهایت نظر مختار را بیان خواهیم کرد.

در پی شکایت عضو هییت علمی یکی از دانشگاه های کشور از بخشنامه هیmت مرکزی جذب اعضای هییت علمی وزارت «علوم، تحقیقات و فناوری» با مضمون عدم جواز استفاده از عنوان دکتری توسط دارندگان سطح چهار حوزه و امکان پیگرد قانونی این اقدام که در سال 1392 به دانشگاه ها ابلاغ شد ، هییت عمومی دیوان عدالت اداری در مردادماه 1398 حکم به عدم ابطال بخشنامه نمود که این دادنامه از جهاتی محل تامل به نظر می رسد. بخشنامه مزبور به تاسی از «قانون مجازات استفاده غیرمجاز از عناوین علمی» در سال 1388 با هدف جلوگیری از شیوع مدرک گرایی و آثار و تبعات اجتماعی و فرهنگی استفاده از عناوین و القاب علمی و دانشگاهی توسط افراد فاقد مدرک معتبر از مراجع ذی صلاح به تصویب رسیده است. پژوهش حاضر با بررسی روند تصویب قانون و بخشنامه مورد بحث و تحلیل دادنامه صادره، به بیان مواردی که در بررسی پرونده در هییت عمومی دیوان مورد تغافل واقع شده، به روش توصیفی-تحلیلی پرداخته است. خروج مرجع واضع بخشنامه از صلاحیت و وضع مقرره مغایر قانون به استناد بند یک ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 در پی افزایش دامنه شمول قانون مذکور در بخشنامه و عدم توجه به برخی اصول تفسیری قانون چون «تفسیر قانون مبتنی بر هدف از وضع آن» از نکاتی است که در رای مورد توجه قرار نگرفته است

رویه قضایی به عنوان یکی از منابع تکمیلی حقوق کیفری نقش به سزایی در رفع ابهام ها و چالش های ساختاری برخی جرایم دارد. به عنوان مثال تعلیق ادبی و مفهومی در احتمال تحقق یا عدم تحقق عینی و مادی الفاظ مورد استفاده در بزه تهدید و همچنین برقراری یا عدم برقراری رابطه علیت انحصاری میان رفتار مجرمانه و نتیجه حاصله در جرایم مقید مانند اخلال درنظم عمومی، نمونه ای از این چالش ها است.  قاضی رسیدگی کننده در دادنامه ای که در ادامه به آن اشاره می شود، به اصول مسلم حقوقی از قبیل استفاده از قواعد ادبی مربوط به الفاظ و نقش عرف محل وقوع جرم درامکان تعلیق رکن مادی بزه تهدید و همچنین لزوم وجود رابطه سببیت و تبعیت نتیجه از رفتار مادی ارتکابی در تحقق جرایم مقید استدلال نموده است؛ لکن میزان تاثیر و نقش رویه قضایی در رفع چالش های جرایم مورد اشاره، مستلزم تحقیقی جامع و دقیق در این خصوص می باشد.

مدتی است که از انتشار رای وحدت رویه شماره 777 هییت عمومی دیوان عالی کشور می گذرد و پس از انتشار آن، در محافل واقعی و مجازی تحلیل های متفاوتی در خصوص مفاد این رای و گستره ی آن، انجام گرفته است که می توان این تحلیل ها را در ذیل عنوان «برابری دیه زن با مرد» جای داد. حقیقت این است که در بررسی این رای و بیان آثار آن زیاده روی شده است به نحوی که مفاد آن، تحت شعاع این «واکنش ها» قرار گرفته و به خوبی تبیین نشده است که پس از بیان رای وحدت رویه شماره 777 هییت عمومی دیوان عالی کشور (از این پس رای) درخصوص گستره و آثار آن صحبت می گردد.

نقد عالمانه تکلمه ای برای رشد و تطور است.در فرهنگ عرفی ما تداعیات منفی به همراه دارد ولی در واقع نقد داعیه اصلاح و سازندگی دارد .فاصله بین نقد عالمانه با نقد کور خط باریکی است به نام عدالت، که اگر رعایت شود، رشد را به همراه دارد و اگر مغفول بماندتخمه های به جز رخوت به همراه نخواهد داشت. درفرایند صدور رای در دعاوی خانواده علاو بر مولفه های قانونی باید به مولفه ها و معیارهای علمی هم توجهه کرد. متاسفانه قانونگذار بدون توجه به مولفه های علمی قانونگذاری میکند و قضات بدون توجه به مولفه و معیارهای علمی ارایی را صادر میکنند که باعث از هم پاشیدن ونابودی نهاد خانواده میشود. در صورتی که قضات برای صدور رای باید علاو بر رعایت موارد شکلی رای، و رعایت نظم درنگارش رای به موراد ماهوی از جمله عدالت ترمیمی و اصل پایداری و نهاد خانواده بیش از بیش توجه کنند.

با ارزیابی و تحلیل نقادانه آرای قضایی، ضمن پی بردن به استدلالات متقن، میتوان ایراداتی را نیز یافت که ابراز و بیان آنها، از آن جهت که از تکرار مجدد چنین ایراداتی جلوگیری شود، برای اعتلای علم حقوق و تقویت سیستم قضایی درفرایند صدور رای بسیار سودمند است. نوشتار پیش رو با تحلیل شکلی و ماهوی رایی با موضوع صدور گواهی عدم امکان سازش، در همین راستا گام برداشته است.

فارغ ار حوزه ای خاص، نقد فی نفسه دارای آثار مثبت فراوان و غیرقابل انکاری است، حصول این پیشرفت در این حوزه مستلزم اعمال نقد به شکل سازنده است. مادامی که نقدی نباشد، تصور حصول پیشرفت دشوار خواهد بود. این مهم در حوزه ارا صادره توسط محاکم اهمیت دو چندان دارد. در این نوشتار سعی بر این بوده است که در وهله نخست، دادنامه ای با موضوع پرداخت وجه نقد به عنوان نفقه از جوانب مختلف مورد نقد صحیح و مبتنی بر اصول درست انجام گردد و در وهله دوم پیشنهاداتی جهت بهبود وضع موجود ارایه خواهد شد

اگرچه جهات ابطال علامت تجاری در ماده 41 قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علایم تجاری 1386 احصاء شده اند، با این حال کنوانسیون پاریس در بند 3 ماده 6 مکرر مقرر می دارد: «ابطال و حذف یا منع استعمال علایمی که با سوءنیت (Bad faith) به ثبت رسیده یا استعمال شده اند را در هر زمان می توان تقاضا کرد». همچنین کنوانسیون پاریس در بند 7 بخش «ج» ماده 6 ثالث به سوء نیت در ثبت و در ماده 6 سابع به عامل یا نماینده با سوء نیت (Bad Agent) اشاره دارد. ماده 6 مکرر تنها در خصوص علایم مشهور (Well-Known) قابل اعمال است و مبنای این بند رقابت نامشروع موضوع ماده 10 مکرر کنوانسیون است. بدین ترتیب، مراجع قضایی ابتدا باید معروف بودن را احراز کنند و سپس، سوء نیت متقاضی ثبت علامت باید مورد بررسی قرار گیرد اما سوء نیت چگونه اثبات می شود و چه معیارهایی برای سنجش آن وجود دارد؟